Aktuelle Informationen

 

Der französische Hersteller Poly Implant Prothese (PIP) hat eine Rückrufaktion für seine Silikongel-gefüllten Brustimplantate gestartet und die weitere Verwendung europaweit untersagt. Offenbar wurden die Implantatkissen mit nicht dafür zugelassenem Silikongel gefüllt. Ob dieses zu Schäden am Kissen führen und dadurch die Gesundheit der Trägerinnen gefährden kann, wird derzeit untersucht. Alle Patienten, die Implantate von PIP tragen, sind aufgerufen, sich mit ihrem Arzt in Verbindung zu setzen. Gegebenenfalls können die Implantate ausgetauscht werden. Ob ein Patient ein derartiges Kissen in sich trägt, kann anhand der Eintragungen im Implantatpass festgestellt werden. Nach Deutschland wurden diese Implantate überwiegend durch die Firma Rofil Medro importiert. Bei Zweifeln sollte man sich an seinen Arzt oder das Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) wenden. Diese Meldung finden Sie auch hier .

 

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Signus Medizintechnik ruft "Galileo" (Zervikale Bandscheibenprothese) zurück

 

 

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Chefarzt muss selbst behandeln

 
Der Bundesgerichtshof hat in einem Urteil vom 20.12.2007 (Az. III ZR 144/07) entschieden, dass bei einer Wahlleistungsvereinbarung mit einem Patienten, in der die Behandlung durch den Chefarzt vereinbart wurde, diesen auch generell zur persönlichen Leistungserbringung zwingt. Bislang war es so, dass derartige Vereinbarungen Regelungen enthielten, wonach sich der Chefarzt auch durch einen benannten Stellvertreter vertreten lassen konnte, ohne dass dadurch sein Honoraranspruch geschmälert wurde.

Der Bundesgerichtshof hat den Gebrauch derartige Klauseln nunmehr dahingehend eingeschränkt, dass eine Vertretung nur bei unplanmäßigen und nicht vorhersehbaren Verhinderungen des Chefarztes greift. Sie gelten somit nicht mehr für Abwesenheit aufgrund Urlaubs etc. Selbstverständlich bleibt es dem Chefarzt unbenommen, mit dem Patienten eine individuelle Vereinbarung auszuhandeln, wonach die vereinbarte Leistung generell durch einen Vertreter erbracht werden kann. Der Bundesgerichtshof setzt aber hohe Hürden für eine solche Vereinbarung. Insbesondere darf der Patient nicht unter (Zeit-) Druck gesetzt und somit zum Abschluss einer solchen Vereinbarung gedrängt werden.
 

Für den konkret entschiedenen Fall war Ausschlag gebend, dass der Patient bei der Terminabsage sofort einen neuen Termin vereinbarte. Damit bestand aber eine einvernehmliche Terminsaufhebung, aufgrund derer schon kein Honorar für den abgesagten Termin verlangt werden konnte. Des Weiteren war es dem klagenden Arzt nicht gelungen darzulegen, dass er in der für den Termin vorgesehenen Zeit nicht anderweitig ärztlich tätig werden konnte. Somit war der Kläger nicht in der Lage einen Schaden nachzuweisen, obwohl das Gericht die nur vier Stunden vorher erfolgende Absage durchaus als Pflichtverletzung durch den Patienten wertete.

Die Frage der Gewährung eines “Ausfall-Honorars” für den Arzt hängt im Wesentlichen von der Anwendbarkeit des § 615 BGB, der den Annahmeverzug in Dienst- und Arbeitsverhältnissen regelt, auf ärztliche Behandlungsverhältnisse ab.

Unabhängig von den Besonderheiten des vom OLG Stuttgart zu entscheidenden Falles, hat dieses hinsichtlich dieser Anwendbarkeit auf grundsätzliche Bedenken hingewiesen. So ist fraglich, ob die Terminsvereinbarung eine kalendermäßige Bestimmung der Leistungszeit ist, wie es § 615 BGB letztlich verlangt. Des Weiteren wird vorgebracht, das Risiko des Verdienstausfalls durch Terminabsage liege generell beim Arzt und könne nicht anderweitig beim Patienten geltend gemacht werden. Das OLG Stuttgart weist diesbezüglich nicht ganz zu Unrecht darauf hin, dass auch die Patienten oftmals lange beim Arzt warten müssten, ohne für diese Zeit einen Verdienstausfall geltend machen zu können.

Trotz der jetzigen Entscheidung sind Rechtsprechung und Literatur bei der Frage ob Ärzte beim Fernbleiben des Patienten trotz eines vereinbarten Termin das Honorar oder Schadenersatz verlangen können, aber weiterhin gespalten. Eine abschließende Tendenz ist derzeit (noch) nicht auszumachen. Es wird hier wohl der Entscheidung durch den Bundesgerichtshof bedürfen.
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Ärzte dürfen grundsätzlich den 2,3fachen Satz nach GOÄ abrechnen

 
Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in einem neuen Urteil vom 08.11.2007 (Az. III ZR 54/07) entschieden, dass Ärzte auch “nur” durchschnittlich schwierige und durchschnittlich zeitlich aufwändige Leistungen nach dem Regel-Höchstsatz von 2,3 abgerechnet werden dürfen.
 
Der BGH hat damit die bisherige, gängige Praxis bestätigt. In der juristischen Literatur und der Rechtsprechung war überwiegend die Meinung vertreten worden, dass für durchschnittliche Leistungen nur ein Gebührensatz von 1,4 bis 1,8 angemessen sei. Zur Begründung hat der BGH unter anderem darauf abgestellt, dass der Arzt nach dem Willen des Gesetzgebers erst bei einem Wert über 2,3 dies gesondert zu begründen habe und eine Abrechnung durchschnittlich schwieriger und aufwändiger Leistungen zu einem Wert von 2,3 sich damit noch in den Grenzen des dem Arzt eingeräumten Ermessens halte. Der BGH weist aber darauf hin, dass der Arzt gehalten ist, einfach gelagerte Verrichtungen nicht nach dem Regelhöchstsatz abzurechnen.
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EuGH präzisiert Werbung mit Erfolgsgeschichten von Konsumenten

 
Der Europäische Gerichtshof (EuGH) hat nach einer Vorlage durch den Bundesgerichtshof (BGH) die Voraussetzungen der Werbung von Arzneimittelherstellern mit Erfolgsgeschichten ihrer Kunden präzisiert (Urteil vom 8. November 2007, Az. C-374/05). Im vorliegenden Fall ging es um einen Arzneimittelhersteller, der seinen Produkten eine Broschüre über eine Kundenbefragung beigefügt hatte, in welcher diese unter anderem den Erfolg der Anwendung des Produktes bewertet hatten.
 
1. Der EuGH hatte (unter anderem) über die Frage zu entscheiden, ob es missbräuchlich oder irreführend ist, wenn der Werbende das Ergebnis einer Umfrage bei fachunkundigen Dritten mit einer pauschal positiven Gesamtbewertung des beworbenen Arzneimittels wiedergibt, ohne die Bewertung bestimmten Anwendungsgebieten zuzuordnen.
 
Der EuGH hat klar gestellt, dass die Öffentlichkeitswerbung für ein Arzneimittel keine Elemente enthalten darf, die nahe legen, dass die normale gute Gesundheit des Patienten durch die Verwendung des Arzneimittels verbessert werden könnte. Damit soll verhindert werden, dass die Verbraucher dazu ermutigt werden, sich ein Arzneimittel zu verschaffen, dessen Verwendung objektiv nicht erforderlich ist, weil keine konkrete Gesundheitsstörung vorliegt.
 
Der EuGH hat zudem darauf hingewiesen, dass im streitigen Fall ein derartiger Verstoß naheliegt.
 
2. Der EuGH hatte weiter darüber zu befinden, ob die Ankündigung einer monatlichen Auslosung auf der Internetseite des Herstellers, bei der die Teilnehmer das betreffende Arzneimittel gewinnen konnten, zulässig ist.
 
Dies hat er verneint. Es handele sich dabei um eine übertriebene und unvernünftige Werbung, die sich auf die öffentliche Gesundheit auswirken könnte.
 
3. Der Gerichtshof hat diese Entscheidung sodann wie folgt zusammengefasst:
 
Die Mitgliedstaaten sind verpflichtet, in ihren nationalen Rechtsvorschriften ein Verbot vorzusehen, in der Öffentlichkeitswerbung für Arzneimittel Äußerungen Dritter einsetzt, wenn diese zu verstehen geben, dass die Verwendung des Arzneimittels zur Unterstützung des allgemeinen Wohlbefindens beiträgt.
 
Die Werbung für ein Arzneimittel in Form einer im Internet angekündigten Auslosung ist verboten, weil sie die unzweckmäßige Verwendung dieses Arzneimittels fördert und zu seiner direkten Abgabe an die Öffentlichkeit sowie zur Abgabe von Gratismustern führt.
 
Die  Entscheidung im Volltext kann unter http://curia.europa.eu abgerufen werden.
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BGH schränkt Verbot der Werbung in Berufskleidung ein

 
Der Bundesgerichtshof hat durch ein neues Urteil vom 01.03.2007 (Az. I ZR 51/04) seine bisherige Rechtsprechung aufgegeben.
 
Er hält das Verbot der Werbung in Berufskleidung aus § 11 Abs. 1 Nr. 4 HWG vor dem Hintergrund der durch Art. 12 GG verfassungsrechtlich geschützten Berufsfreiheit nur dann für gerechtfertigt, wenn die Vorschrift einschränkend ausgelegt wird. Neben der Werbung in Berufskleidung verlangen die obersten Richter - über den Wortlaut der Norm hinaus - , dass die Werbung zudem geeignet ist, das Laienpublikum unsachlich zu beeinflussen und dadurch zumindest eine mittelbare Gesundheitsgefährdung zu bewirken. Durch diese einschränkende Auslegung dürfte das Verbot nunmehr viel von seinem “Schrecken” verloren haben.

Die Entscheidung kann im Volltext unter www.bundesgerichtshof.de abgerufen werden.

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Wirtschaftliche Beteiligungen Dritter an ärztlicher Tätigkeit

Eines der momentan am heftigsten umstrittenen Themen ist die Frage, ob und inwieweit Dritte am wirtschaftlichen Gewinn ärztlicher Tätigkeiten beteiligt werden dürfen; eine Frage, die das Gesetz nur unzureichend regelt. Bestimmungen über die Zusammenarbeit von Ärzten mit Dritten finden sich in verschiedenen Regelungswerken.
 
Die Muster-Berufsordnung, die Grundlage für die einzelnen Berufsordnungen der Ärztekammern ist, enthält in ihren §§ 23a und 23b die Bestimmung, dass sich Ärzte (auch) in Form einer juristischen Person des Privatrechts tätig sein können. Gesellschafter einer Ärztegesellschaft dürfen aber nur Ärzte sein. In § 23 Abs. 1 c) MBO ist zudem bestimmt, dass Dritte nicht am Gewinn der Gesellschaft beteiligt werden dürfen. Diese Bestimmung haben aber nicht alle Ärztekammern übernommen. Nach § 23b MBO dürfen Ärzte sich mit Berufsangehörigen anderer Heilberufe zusammenschließen. Problematisch sind daher vor allem Beteilungen Dritter, die weder Arzt noch sonstiger (zugelassener) Erbringer medizinischer Leistungen sind.
 
Obwohl § 23a MBO nur die Ärztegesellschaft in Form der juristischen Person, also nicht die Einzelpraxis oder Praxen als Gesellschaft bürgerlichen Rechts, regelt, wird das Beteiligungsverbot mehrheitlich wohl auf die generelle ärztliche Tätigkeit ausgeweitet. Zur Begründung wird zum einen auch § 30 MBO herangezogen, der es Ärzten verbietet, mit anderen Personen als zur medizinischen Tätigkeit zugelassenen zu untersuchen oder zu behandeln. Da sich die Vorschrift aber nur auf die Untersuchung und Behandlung bezieht, kann aus ihr keine Aussage über eine reine (Gewinn-) Beteiligung gezogen werden.
 
Schwer wiegender erscheinen da die Bedenken die aus dem ärztlichen Leitbild der Freiberuflichkeit hervorgebracht werden. Nach § 1 MBO, § 1 BÄO und § 98 SGB V ist der Arztberuf ein freier und damit kein gewerblicher. Die Beteiligung Dritter, auch die mittelbare, wird als Gefahr für die Freiberuflichkeit angesehen, da der Arzt (mittelbar) dadurch in die Drucksituation geraten könne, seine berufliche Tätigkeit vornehmlich an wirtschaftlichen Interessen (des Dritten) auszuüben bzw. der Dritte Druck auf den Arzt ausüben wird, seine Tätigkeit an den wirtschaftlichen Interessen des Dritten auszurichten.
 
Im Ergebnis kann man daher sagen, dass die unmittelbare Beteiligung Dritter, also von Nicht-Ärzten, an einer auf Ausübung einer ärztlichen Tätigkeit gerichteten Gesellschaft mehrheitlich als nicht zulässig angesehen wird. Allerdings wird man dieses strenge Verbot nicht für eine nur mittelbare Beteiligung gelten lassen können. Ausnahmen müssen zum Beispiel für die Fälle mittelbarer Beteiligung im Falle von umsatzbezogenen Praxismietverträgen und Ähnliches erlaubt sein. Für die Bewertung bestimmend bleiben aber der Einzelfall und die Frage, ob die ärztliche Unabhängigkeit trotz der (mittelbaren) Beteiligung gewährleistet ist.
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Medikamentenautomaten verboten

 
In einer Eilentscheidung hat der Bayerische Verwaltungsgerichtshof (BayVGH) am 06.08.2008 (9 CS 08. 1391) entschieden, dass die Abgabe von Arzneimittel mittels Automaten verboten ist.
 
Vorausgegangen war eine Entscheidung des Landratsamt Coburg, das einem Apotheker die Abgabe von Arzneien an Kunden durch eine computergesteuerte Maschine außerhalb seiner Geschäftsräume mit sofortiger Wirkung untersagt hatte. Der Apotheker versuchte erfolglos dagegen im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes vorzugehen.
 
Zur Begründung haben sich das Landratsamt und nun auch der BayVGH auf die Vorschriften des Arzneimittelgesetzes (AMG) berufen. Diese verböten eine derartige Abgabe. Den gesetzlichen Bestimmungen läge das Leitbild der persönlichen Beratung durch den Apotheker zugrunde. Bei der Abgabe über Automaten entfiele dieser Kontakt. Es seien keine Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sich dieses Leitbild im Angesicht moderner Kommunikations- und Vertriebswege geändert hätte.
 
Diese Entscheidung hat - auch wenn sie nur im Eilrechtsschutzverfahren ergangen ist - Bedeutung über den einzelnen Fall hinaus. Vielerorts erproben Apotheker derzeit neue Möglichkeiten um auch gegenüber den (zulässigen) Online-Apotheken bestehen zu können. So bietet seit kurzem auch in Frankfurt am Main eine Apotheke die Abgabe über einen Automaten an. Es ist deshalb davon auszugehen, dass sich auch weitere Gerichte mit diesen Fragen beschäftigen werden.
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Gewerbesteuerpflicht für Ärzte und Zahnärzte

 
In einem neueren Urteil hat der Bundesfinanzhof (BFH) am 08.04.2008 (VIII R 73/05) die bisherige Rechtsprechung zum sogenannten Abfärbeprinzip des § 15 Abs. 3 S. 1 EStG bestätigt. Danach unterfallen auch die Einkommen von Freiberuflern der Gewerbesteuer, wenn die freiberufliche Tätigkeit unter Beteiligung Dritter erfolgt, die gewerbesteuerpflichtig sind. In diesem Fall werden auch die Einnahmen der Freiberufler von der Gewerbesteuer "infiziert".

Der Entscheidung des BFH lag ein Fall zugrunde, bei welchem an einer Rechtsanwaltssozietät eine GmbH als Gesellschafterin beteiligt war. Da diese nicht die Voraussetzungen für die Annahme einer freiberuflichen Tätigkeit erfüllte, waren ihre Einkünfte als solche aus Gewerbebetrieb anzusehen. Damit trat die Folge des § 15 Abs. 3 S. 1 EStG in Kraft, wonach folglich alle Gesellschafter der Sozietät Einkünfte aus Gewerbebetrieb erzielten.

Die dabei zu entscheidenden Fragen gelten auch für andere Freiberufler, etwa die Ärzte, und müssen deshalb auf deren spezifische Beteiligungsformen, etwa Zusammenschlüsse im Rahmen eines medizinischen Versorgungszentrums (MVZ) unter Beteiligung von juristischen Personen, übertragen werden.

Der BFH hat zwei wichtige Aspekte herausgestellt. Zum eine wird die Wirkung des § 15 Abs. 3 S. 1 EStG nicht dadurch abgeschwächt, dass an der (gewerbesteuerpflichtigen) GmbH selbst nur Freiberufler beteiligt sind. Denn insoweit kommt es alleine auf die ausgeübte Tätigkeit und nicht einen abstrakten Berufsstatus an. Um die Merkmale eines freien Berufes zu erfüllen, müssen die Gesellschafter – jedenfalls bezogen auf ihren Bereich – leitend und eigenverantwortlich tätig sein. Dies wird aber nicht erfüllt, wenn wie hier durch die GmbH eine rein kapitalmäßige Beteiligung wahrgenommen wurde und sich die Tätigkeit auf das Beschaffen von Aufträgen beschränkte.

Zum anderen kommt es nach dem BFH auch nicht darauf an, ob die beteiligte Gesellschaft als solche nach außen hin auftritt. Es genügt bereits, wenn sie als reine Innengesellschaft besteht. Eine andere Bewertung wäre vorliegend nur dann möglich gewesen, wenn die GmbH zwar als Gesellschafterin der Sozietät, nicht aber als Mitunternehmerin im Sinne des EStG anzusehen gewesen wäre. Diese Mitunternehmerstellung hängt von der Teilnahme an der Mitunternehmerinitiative und dem Mitunternehmerrisiko ab, was vorliegend beides bejaht wurde.

Die Entscheidung kann im Volltext unter www.bundesfinanzhof.de abgerufen werden.

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Ehepartner haften mit

 
Nach einer nur wenig bekannten Bestimmung des BGB werden Ehepartner bei Verträgen gemeinsam berechtigt und verpflichtet, auch wenn nur einer das Geschäft tatsächlich abschließt. Denn nach § 1357 Abs. 1 BGB haften Eheleute für die vom anderen Partner abgeschlossenen Verträge mit, wenn diese sich auf ein „Geschäft zur angemessenen Deckung des Lebensbedarfs der Familie“ beziehen.
 
Noch weniger bekannt ist, dass nach der überwiegenden Rechtsprechung dazu auch Arzt- und Krankenhausverträge gehören. Dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich um medizinisch indizierte Leistungen handelt.
 
Das OLG Nürnberg hat diese Rechtsprechung jüngst in einem Urteil vom 08.02.2008 (5 U 1795/05) bestätigt. In dem der Entscheidung zugrunde liegenden Fall hatte der Ehemann stationär eine Prostataresektion vornehmen lassen. Auch hier sah das Gericht die Verpflichtung aus § 1357 Abs. 1 BGB als gegeben an und verurteilte deshalb auch die Ehefrau zur Begleichung der ärztlichen Honorarrechnungen.
 
Anders sieht es dagegen bei medizinisch nicht notwendigen Behandlungen aus. Hier ist in der Regel davon auszugehen, dass nur der die Behandlung erhaltene Ehepartner auch zur Zahlung der Vergütung für den Arzt oder das Krankenhaus verpflichtet wird. Aber auch hier kommt es auf den Einzelfall an. So berücksichtigen die Gerichte mitunter auch das Familieneinkommen und den Lebensstandard. Je höher der Verdienst ist, desto eher wird man auch in einer ärztlichen Behandlung ein Geschäft zur Deckung des Lebensbedarfs sehen können.
 
Will ein Ehepartner dagegen seine Mithaftung ausschließen, muss er dies regelmäßig gegenüber dem Arzt explizit Kund tun. Ob dies in der Praxis praktikabel ist, erscheint allerdings äußerst zweifelhaft.
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Lebenslange Nummer für Ärzte

 
Für Ärzte und Zahnärzte, die an der vertragsärztlichen Versorgung teilnehmen, hat sich seit dem 01.07.2008 einiges geändert. Als Folge des Vertragsarztrechtänderungsgesetzes sind mit dem 3. Quartal 2008 die bisherigen Arztnummern durch eine neue Arztnummer (LANR) und Betriebsstellennummer (BSNR) ersetzt worden.
 
Das besondere an dieser Nummer ist, dass sie dauerhaft, auf Lebenszeit vergeben werden. Über die Betriebsstellennummer werden die Leistungen eines Arztes der jeweiligen Praxis zugeordnet. Für Neben-Betriebsstätten wird eine eigene Nummer vergeben.
 
Die Betriebsstellennummer ersetzt bei der Abrechnung mit den Kassenärztlichen Vereinigungen (KV) die bisherige Arztnummer. Des Weiteren ist der Arzt nunmehr verpflichtet, seine Leistungen – etwa Medikamentenverordnungen –  mit seiner Arztnummer zu kennzeichnen um somit eine klare Zuordnung zu ermöglichen.
 
Allen Ärzten ist zu raten, genau auf die Einhaltung dieser neuen Regelungen zu achten, um spätere Beanstandungen der Abrechnungen zu vermeiden.
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8.000 Arzthomepages abgemahnt

 
Nach einer Studie der Stiftung Gesundheit sind bisher deutschlandweit über 8.000 Webseiten von Arzt- und Psychotherapeutenpraxen wegen Rechtsverstößen abgemahnt worden.

Bei den abgemahnten Seiten handelte sich oftmals um Homepages, die schon gegen grundlegende Regeln des Internetrechts, wie etwa den Anforderungen an ein ordnungsgemäßes Impressum, verstießen. Der dadurch entstandene Schaden ist beträchtlich, da durch Abmahnungen Kosten von jeweils 1.000,00 € oder mehr auf den Verantwortlichen zukommen.

 

Anmerkung:

Teure Abmahnungen sind zumeist die Folge von Unwissenheit oder Desinteresse. Vielen ist oftmals nicht bewusst, dass auch im Internet die gleichen gesetzlichen Bestimmungen gelten wie sonst auch und zudem spezielle Rechtsvorschriften existieren. Dabei ist es naiv zu glauben, man werde nur dann abgemahnt, wenn man anderen auch Schaden zufügt. Mittlerweile gibt es eine Reihe von Rechtsanwälten, die gezielt nach Verstößen fahnden und sich dann erst einen “geschädigten” Konkurrenten suchen, der sie zur Abmahnung berechtigt. Daneben existieren Vereine, die sich die Einhaltung von Wettbewerbsbestimmungen zum Satzungszweck gemacht haben und allein deshalb zur Abmahnung berechtigt sind.

Dabei lassen sich teure Abmahnungen oft leicht vermeiden. So sollte es eine Selbstverständlichkeit sein, dass der Namen des Verantwortlichen und dessen Kontaktdaten auch auf seiner Internetpräsenz zu finden sind. Die grundlegenden Bestimmungen hierüber lassen sich im Telemediengesetz (TMG), dem Nachfolger des Teledienstegesetzes (TDG), finden.

Schwieriger wird es bei den speziellen Regelungen zum Werberecht. Hier gehören unter anderem das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), das Gesetz über Urheberrecht und verwandte Schutzrechte (UrhG) sowie - für Ärzte und andere Gesundheitsdienstleister besonders interessant - das Gesetz über die Werbung auf dem Gebiete des Heilwesen (HWG). Daneben ist auch immer an die Anforderungen des jeweiligen Berufs- und Standesrechts (Berufsordnungen) sowie die Landes-Heilberufsgesetze zu denken.

Wer hier auf “Nummer sicher” gehen will, wird an einer professionellen Beratung nicht vorbeikommen. Ansonsten sollte wenigstens der Urheber einer Homepage erkennbar und erreichbar sein und bei Werbeaussagen und Versprechungen eine gesunde Zurückhaltung an den Tag gelegt werden.
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Harte Strafen für Arzt wegen unerlaubter Drogenabgabe

Der Bundesgerichtshof (BGH) hat in einem Urteil vom 04.06.2008 (2 StR 577/07) die erstinstanzliche Verurteilung eines Arztes durch das Landgericht Hanau zu vier Jahren Freiheitsstrafe und fünfjährigem Berufsverbot bestätigt.

Der Arzt war vor dem Landgericht von der Staatsanwaltschaft angeklagt worden, da er in weit über hundert Fällen gegen die Bestimmungen des Betäubungsmittelrechts verstoßen hatte. Dabei war ein Mensch zu Tode gekommen. Die Tatsacheninstanz hatte den Doktor deshalb wegen fahrlässiger Tötung und vielfachen Verstoß gegen das Betäubungsmittelgesetz (BtMG) verurteilt. Neben der Strafe verhängte es ein Berufsverbot in Bezug auf eine Tätigkeit als Substitutionsarzt.

Der Mediziner, der als Substitutionsarzt tätig war, hatte in seiner Praxis eine erhebliche Anzahl von drogenabhängigen Patienten betreut. Diesen verschrieb er – zum Teil als Privatrezept – Betäubungsmittel, die unter das BtMG fielen. Eine Erlaubnis zum Verkehr mit Betäubungsmitteln nach § 3 BtMG hatte er hierfür nicht.

Des Weiteren beachtete er bei der Abgabe der Medikamente an die Drogenabhängigen eine Vielzahl von Bestimmungen des Betäubungsmittelrechts nicht. So wurden keine körperlichen Untersuchungen durchgeführt, eine Kontrolle eines möglichen Beikonsums anderer Drogen unterblieb ebenfalls. Auch erhielten seine Patienten große Mengen des fraglichen Medikaments zur freien Verfügung mit nach Hause.

Einer der vom Angeklagten betreuten Abhängigen injizierte sich die, zur oralen Einnahme gedachten, Wirkstoffe und verstarb daran.

Der BGH macht deutlich, dass auch Substitutionsärzte gegen das Betäubungsmittelrecht verstoßen können. Zwar enthält das BtMG Ausnahmen von der Erlaubnispflicht, etwa zum Zwecke der ärztlichen Verschreibung. Ein Arzt darf die Erlaubnispflicht zum Verkehr mit Betäubungsmittel nicht dadurch umgehen, dass er – quasi unter dem Deckmantel ärztlicher Tätigkeit – mit Präparaten verkehrt, ohne dass die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Verordnung und Abgabe vorliegen.

Im vorliegenden Fall waren die Verordnungen nämlich aus medizinischer Sicht nicht indiziert. Die Überlassung der Medikamente an die drogensüchtigen Patienten stellte sich damit nicht mehr als Substitutionsbehandlung nach den Regeln der ärztlichen Kunst dar.

Insoweit genügen die bloße Stellung als Arzt und die Abgabe im Rahmen einer ärztlichen Tätigkeit allein keineswegs, um der Erlaubnispflicht und damit einer Bestrafung wegen eines Verstoßes gegen das BtMG zu entgehen. Vielmehr muss die ärztliche Tätigkeit auch materiell, das heißt inhaltlich den gesetzlichen Anforderungen genügen. Diese verlangen aber, dass eine medizinische Notwendigkeit dafür gegeben ist und die Behandlung auch lege artis durchgeführt wird.

Hier handelt der Arzt erkennbar missbräuchlich und wider besseres (medizinisches) Wissen. Zudem konnte er erkennen, dass die Drogensüchtigen die ihnen überlassenen Präparate missbrauchen, also in zu hoher Dosis und intravenös injiziert einnehmen werden, und sich damit in Lebensgefahr bringen würden.

Die Entscheidung kann im Volltext unter www.bundesgerichtshof.de abgerufen werden.  

 

Anmerkung:

Das Urteil macht auf eine oftmals unbeachtete Problematik aufmerksam. Die verbotene Substitution von Drogenabhängigen mit Ersatzpräparaten durch Ärzte ist leider keine Seltenheit. Die Gründe hierfür sind vielfältig. Oftmals mag der Wille zur tatsächlichen Hilfe im Vordergrund stehen. Andere nutzen den Weg der Verschreibung um sich die schwierigen, oftmals auch aggressiven süchtigen Patienten fern zu halten. Dabei wird jedoch übersehen, dass sich die Abhängigen meist gleichzeitig bei mehreren Ärzten versorgen und die Medikamente auch häufig zusammen mit anderen Drogen und in überhöhter Dosis konsumieren. Zudem wird mit den erhaltenen Wirkstoffen ein Handel getrieben.

Für den Arzt kann ein derartiges Verhalten dramatische strafrechtliche als auch berufsrechtliche Konsequenzen haben. Neben einer (langjährigen) Haftstrafe droht dabei auch das (zeitweise) Berufsverbot oder gar der Entzug der Approbation. Dabei darf nicht unterschätzt werden, dass das deutsche Recht für Verstöße gegen das Betäubungsmittelrecht empfindliche Strafen vorsieht und die Gerichte nicht davor zurückscheuen, auch gegenüber Ersttätern harte Sanktionen auszusprechen.
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Chefarzt muss selbst operieren

 
Das Oberlandesgericht (OLG) Koblenz hat in einer Entscheidung vom 21.02.2008 (5 U 1309/07) die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGH) bestätigt, wonach der Chefarzt die vereinbarte Chefarzt-Behandlung selbst erbringen muss und diese nicht auf andere Personen delegieren darf.

Bereits im Dezember 2007 hatte der BGH für den Fall einer Wahlleistungsvereinbarung eines gesetzlich versicherten Patienten über eine chefärztliche Heilbehandlung geurteilt, dass der Chefarzt diese Tätigkeit nicht ohne ausdrückliche Zustimmung des Patienten auf einen anderen Krankenhausarzt delegieren darf.

Der vorliegende Fall betraf eine kosmetische Operation. Die Klägerin hatte in der Klinik des beklagten Chefarztes unter anderem eine Bauchdeckenplastik vornehmen lassen. Den Kontakt zur Klinik hatte sie über die Internetpräsentation dieser gefunden. Darin war ausdrücklich damit geworben worden, dass sich der Patient „seinen“ Operateur selbst aussuchen kann.

Die Klägerin nahm verschiedene Beratungs- und Vorbereitungstermine in der Klinik wahr und entschied sich für die beabsichtigte Schönheitsoperation. Diese wurde entgegen der Erwartung der Klägerin nicht vom Chefarzt, sondern einem anderen Arzt des Krankenhauses durchgeführt. Nachdem die Klägerin dies erfahren hatte, verlangte sie die Rückzahlung des kompletten Honorars. Der Eingriff selbst war ohne Probleme verlaufen.

Das OLG gab der Klägerin nunmehr Recht. Nach Ansicht der Richter hatte der Chefarzt keinen Anspruch auf die vereinbarte Vergütung, da die Klägerin nicht die geschuldete Leistung – nämlich Operation durch den Beklagten – erhalten habe und diese Leistung nunmehr unmöglich geworden war. Der Chefarzt war damit verpflichtet diese zurückzuzahlen. Lediglich die Kosten für den Anästhesisten mussten nicht zurückerstattet werden.

Das OLG hat damit eine Grundsatzentscheidung des BGH umgesetzt. Dieser hatte entschieden, dass die in Wahlleistungsvereinbarungen oftmals zu findende Klausel, wonach die vereinbarte Chefarztbehandlung auch durch andere Ärzte erfolgen darf, unwirksam sei, solange es sich nicht um die Vertretung bei unvorhergesehener Verhinderung handelt.

Das OLG sah - anders als die Vorinstanz - auch kein Recht zum Behalten des Honorars aufgrund der im Ergebnis gelungen Operation. Denn die Klägerin habe ihre vertragliche Bindung und ihre Einwilligung zum Eingriff ausdrücklich nur gegenüber dem Chefarzt erklärt. Da dieser sich bewusst dazu entschlossen habe, die Leistung vertragswidrig durch einen anderen erbringen zu lassen, sei er auch nicht schutzwürdig. Dies gelte auch dann, wenn die Klägerin damit die ärztliche Leistung im Ergebnis nahezu umsonst erhalte.
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Rückzahlungsanspruch bei mangelhaftem Zahnersatz

 
Das Oberlandesgericht Oldenburg (OLG) hat in einem neuen Urteil vom 27.02.2008 (Az. 8 O 2512/06) die bisherige Rechtsprechung zum Mängelgewährleistungsrecht bei festsitzendem Zahnersatz bestätigt und zudem weitere Grundsätze bei behandlungsfehlerhaften Leistungen bestätigt.

Geklagt hatte eine ehemalige Patientin eines Zahnarztes. Diese hatte Zahnersatz in Form von Brücken erhalten. Sie trug diese zunächst beschwerdefrei. Nach einigen Monaten fiel eine Brücke jedoch heraus. Sie suchte daraufhin einen anderen Zahnarzt auf, der verschiedene Mängel an der Brückenversorgung feststellte. Die privat versicherte Klägerin forderte daraufhin vom beklagten Zahnarzt die geleistete Vergütung zurück. Dieser bestritt die Mängel, bot aber später eine Nachbehandlung an. Dies hat wiederum die Klägerin abgelehnt.

Das OLG hat – nachdem der Prozess das Vorliegen der behaupteten Mängel tatsächlich bestätigte – den Zahnarzt zur Rückzahlung des Honorars verurteilt.

Das Gericht bestätigt damit die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, dass auch der auf eine Versorgung mit festsitzendem Zahnersatz gerichtete Vertrag ein Dienstvertrag ist. Das Gewährleistungsrecht des Werkvertragsrechts findet deshalb darauf keine Anwendung. Bei fehlerhafter Versorgung gelten stattdessen diejenigen Regelungen, die auch beim ärztlichen Behandlungsfehler Anwendung finden.

Der Patient hat damit die Möglichkeit entweder die Kosten ersetzt zu verlangen, die ihm durch die Beseitigung der Mängel entstanden sind oder – wenn der Zahnersatz gänzlich unbrauchbar ist – die Rückzahlung des Honorars zu verlangen. Letzteres ist immer dann möglich, wenn der Zahnersatz nicht nachgebessert werden kann, sondern neu angefertigt werden muss.

Die Richter stellten in der Begründung weiter fest, dass dem Zahnarzt keine Möglichkeit zur Nachbesserung gegeben werden muss. Dies gilt jedenfalls dann, wenn – wie hier – das Behandlungsverhältnis schon beendet war, als sich die Mängel zeigten. In diesem Fall kann aber auch der Patient keine Nachbesserung mehr erlangen.

Nur ausnahmsweise ist der Patient aus Gründen der ihm obliegenden Schadensminderungspflicht verpflichtet, dem Zahnarzt Gelegenheit zur Mängelbeseitigung zu geben. Im vorliegenden Fall stand dies aber außer Frage, da der Zahnarzt zunächst jeglichen Fehler bestritten hatte.

Die Entscheidung kann im Volltext unter www.olg-oldenburg.de abgerufen werden.

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Neue Entscheidung zu Patientenverfügungen

 
Das Amtsgericht Siegen hat in einem Beschluss vom 28.09.2007 (Az. 33 XVII B 710) die Anforderungen an die Wirksamkeit einer Patientenverfügung konkretisiert.
 
Im vorliegenden Fall ging es um eine demenzkranke Patientin. Diese hatte in einer Patientenverfügung bestimmt, dass sie "im Falle einer ernsthaften, lebensbedrohlichen Erkrankung, keine lebensverlängernden Maßnahmen (...) haben möchte." In einer weiteren festgehaltenen Aussage hatte sie erklärt, "keine lebensverlängernden Maßnahmen" zu wünschen, wenn ein "menschenwürdiges Weiterleben" nicht mehr gewährleistet sei.
 
Später erkrankte die Patientin so schwer, dass  eigenverantwortliche Entscheidungen nicht mehr möglich waren. Das Gericht hatte nun über die Frage zu entscheiden, ob die Betreuerin der schwerkranken Frau die lebensverlängernden Maßnahmen, hier durch künstliche Nahrungs- und Flüssigkeitszufuhr, beenden durfte.
 
Das Gericht bestimmte, dass die Patientin weiterhin künstlich zu ernähren und mit Flüssigkeit zu versorgen sei. Dabei hat es zwei wichtige Gesichtspunkte berücksichtigt. In ausdrücklichem Widerspruch zur bisherigen Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vertritt das Amtsgericht die Auffassung, dass es nicht darauf ankommen kann, ob eine Krankheit einen irreversiblen, tödlichen Verlauf genommen habe, da diese Ansicht nicht mit den Grundrechten auf Selbstbestimmung und körperliche Unversehrheit vereinbar sei. Jeder habe das Recht, sich selbst zu gefährden oder auch notwendige medizinische Maßnahmen zurückzuweisen.
 
Dennoch sah das Gericht hier keinen Grund, die Beendigung der lebensverlängernden Maßnahmen zuzulassen. Die in der Patientenverfügung getroffenen Bestimmungen "lebenserhaltende Maßnahmen" und "menschenwürdiges Weiterleben" sein zu unbestimmt und müssten daher im konkreten Fall ausgelegt werden. Im vorliegenden Fall sei es dabei nicht gelungen, zu ermitteln, wie die kranke Frau diese Begrifflichkeiten verstanden wissen wollte.
 
Zudem hatte Gericht Zweifel, ob die schwere Demenzerkrankung von der Patientin als ernsthafte und lebensbedrohliche Erkrankung gewertet werden kann.
 
Insgesamt sei der mutmaßliche Wille der Patientin somit nicht zu ermitteln gewesen. Hierfür wäre es erforderlich gewesen, dass sich ihre Lebensentscheidungen, Wertvorstellungen und Überzeugungen genau genug feststellen lassen hätten, um jeden vernünftigen Zweifel auszuschließen, wie die Frau selbst entscheiden würde, wenn sie ihren Willen noch äußern könnte. Das Gericht sah sich deshalb gezwungen, dem Lebensschutz Vorrang einzuräumen.
 
Die Entscheidung kann im Volltext unter www.justiz.nrw.de abgerufen werden.

 

 

Anmerkung:

 

Die Entscheidung weist zwei wichtige Aspekte auf, die es näher zu untersuchen gilt. Zum einen führt das Gericht überzeugend aus, dass es für die Frage des Selbstbestimmungsrechts eines Patienten nicht darauf ankommen kann, dass bereits ein unumkehrbarer Prozess des Sterbens eingesetzt hat. Jeder Mensch kann, wenn er im Vollbesitz seiner geistigen Kräfte ist, die Annahme ärztliche Hilfe verweigern, auch wenn dies seinen Tod bedeutet. Dies ist die logische Konsequenz des Selbstbestimmungsrechts und letztlich auch Ausfluss der verfassungsrechtlich geschützten Menschenwürde. Insoweit darf niemand gegen seinen Willen zum Leben gezwungen werden. 

Auf der anderen Seite ist der Staat verpflichtet das Leben zu schützen und gefährdeten Personen, wie zum Beispiel Kranken, beizustehen. Hiervon darf und muss er nur dann Abstand nehmen, wenn kein Zweifel besteht, dass die Person in der konkreten Situation nicht mehr weiterleben möchte. Diesen Willen muss er dann respektieren.
 
Die Schwierigkeit besteht darin, diesen (mutmaßlichen) Willen dann zu ermitteln, wenn der Betroffene ihn nicht mehr selbst äußern kann. Dies kann bei Komapatienten oder eben wie hier auch bei Demenzkranken der Fall sein.
 
Die Entscheidung zeigt auf, wie hoch die Anforderungen an eine Patientenverfügung sind. Es genügt eben nicht, den Wunsch sterben gelassen zu werden nur abstrakt zu formulieren. In der Patientenverfügung muss klar zum Vorschein kommen, dass sich der Patient mit der Möglichkeit des Sterbens und der Situation, in der er seinen Willen nicht mehr selbst äußern kann, hinreichend auseinandergesetzt hat. Es muss klar werden, unter welchen Umständen der Verfügende nicht mehr von einem menschenwürdigen Leben ausgeht und deshalb auf lebenserhaltende- oder -verlängernde Maßnahmen verzichtet.
 
Es erscheint daher ratsam, in der Patientenverfügung eine Erklärung aufzunehmen, aus der sich ergibt, welche Umstände als unabdingbar angesehen werden, um das Leben noch als menschenwürdige Existenz zu begreifen. Genauso wichtig ist es, dass dies der Verfügende auch gegenüber seinen Angehörigen und Freunden äußert und mit diesen bespricht. Insoweit kann deren Aussage bei einer möglichen späteren gerichtlichen Entscheidung große Bedeutung beikommen.  ________________________________________

Feststellung des kollektiven Zulassungsverzichtes ist bindend

 
Das Landessozialgericht Niedersachsen-Bremen (LSG) hat in einem noch nicht rechtskräftigen Urteil vom 09.04.2008 (Az. L 3 KA 146/06) das Begehren einer Zahnärztin auf Wiederzulassung zum vertragsärztlichen Versorgung zurückgewiesen. Bei der klagenden Partei handelte es sich um eine Fachzahnärztin für Kieferorthopädie. Diese hatte 2004 ihre Zulassung zur Versorgung gesetzlich Versicherter als Vertragsärztin (früher: Kassenärztin) zurückgegeben. In der Folge hatte die zuständige Behörde festgestellt, dass der Zulassungsverzicht im Verbund mit vielen anderen Zahnärzten erfolgt war (sogenannter kollektiver Zulassungsverzicht) und dadurch die Sicherstellung der Versorgung der gesetzlich Versicherten durch die Kassen(zahn)ärztlichen Vereinigungen (KV/KZV) nicht mehr gegeben war mit der Folge, dass der Sicherstellungsauftrag wieder auf die Krankenkassen zurückgefallen war.
 
Hinter derartigen, gemeinschaftlichen Zulassungsrückgaben steht oftmals die Absicht der (Zahn)Ärzte, die Behandlung nach § 72a SGB V direkt mit den Krankenkassen abrechnen zu können und dabei eine höhere Vergütung zu erzielen als bei einer Vergütung nach Punktmengen durch die Kassen(zahn)ärztliche Vereinigung. Sofern der Zulassungsverzicht jedoch von mehreren (Zahn)Ärzten abgestimmt erfolgt, ist nach § 95b SGB V der Vergütungsanspruch gegenüber den Krankenkassen auf den 1,0fachen Satz nach der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) und der Gebührenordnung für Zahnärzte (GOZ) begrenzt. Folge eines derartigen Zulassungsverzichtes ist zudem, dass eine Wiederzulassung zur vertragsärztlichen Versorgung frühestens nach dem Ablauf von sechs Jahren seit dem Verzicht erfolgen kann.

Die Klage richtete sich nunmehr gegen die behördliche Feststellung, dass der Zulassungsverzicht in einem von mehreren Zahnärzten aufeinander abgestimmten Verfahren erfolgt ist und deshalb eine Gebührenbegrenzung und Wiederzulassungssperre bestehe. Die Klägerin argumentierte, ihr Zulassungsverzicht sei allein Ergebnis eigener, persönlicher Überlegungen. Überdies sein die betreffenden Vorschriften verfassungswidrig, da sie unangemessen in die grundrechtlich geschützte Berufsfreiheit aus Art. 12 GG der Klägerin eingriffen.

Das LSG hat diese Bedenken nicht geteilt. Das Gericht sah keine Möglichkeit für die Klägerin, die behördliche Feststellung überprüfen zu lassen. Es hält die Regelungen zudem für verfassungsgemäß, da der ganz überwiegende Teil der Bevölkerung gesetzlich krankenversichert ist. Die Aufrechterhaltung einer funktionierenden und finanzierbaren gesetzlichen Krankenversicherung sei als besonders wichtiges Gemeingut bereits vom Bundesverfassungsgericht (BVerfG) anerkannt worden. Dies erfordere es, dass sich die Wirkungen der Gebührenbegrenzung und der Wiederzulassungssperre unmittelbar aus der Feststellung des Übergangs der Sicherstellung auf die Krankenkassen aufgrund kollektiven Zulassungsverzichts ergäben und nicht mehr im den einzelnen Wiederzulassungsverfahren angegriffen werden könnten.

Die Entscheidung kann im Volltext unter www.sozialgerichtsbarkeit.de abgerufen werden.

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Eigene Berufsordnung für medizinische Fachangestellte

 
Der Verband medizinischer Fachberufe (VMF) hat beschlossen, dass für medizinische, zahnmedizinische und tiermedizinische Fachberufe künftig eine eigene Berufsordnung geltend soll.
 
Dies ist das Ergebnis des Beschlusses der Bundeshauptversammlung des Verbandes aus April 2008. Die Veröffentlichung ist für den Sommer 2008 vorgesehen. Künftig sollen die Fachangestellten nach Abschluss ihrer Ausbildung – ähnlich den, in den Berufsordnungen der Ärzte enthaltenen Gelöbnisse („hippokratischer Eid“) – ein feierliches Versprechen zur Einhaltung der Grundsätze dieser Berufsordnung ablegen.

Ziel der Berufsordnung soll die Festschreibung von Qualitätsstandards bei der Erbringung der Leistungen der medizinischen Fachangestellten sein. Zum Inhalt gehören Regeln für den Umgang mit Patienten sowie die Verpflichtung zur ständigen Fort- und Weiterbildung.
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Keine Werbegeschenke für Ärzte

 
Pharmaunternehmen dürfen Ärzten keine Werbegeschenke machen. Dies hat das Landgericht München in einem noch nicht rechtskräftigem Urteil am 12.01.2008 (Az. 1 HK O 13279/07) entschieden.

Die Beklagte, ein Pharmaunternehmen, hatte einer bestimmten Ärztegruppe angeboten, einen um 40% preisreduzierten Wasserspender zu erwerben sowie eine kostenlose Beratung zum Praxismanagement offeriert. Diese Werbemaßnahmen standen nicht in Verbindung mit einem bestimmten Produkt und wurden den Ärzten ohne Bezug zu einem bestimmten Anlass, wie etwa einer Praxisgründung, angeboten.
 
Als Kläger trat ein Verband von zusammengeschlossenen Pharmaunternehmen auf, der in seinem Satzungszweck unter anderem die (Selbst-) Kontrolle der Lauterbarkeit der Pharmaindustrie bei der Zusammenarbeit mit Angehörigen medizinischer Berufe aufgenommen hat. Laut Satzungszweck gehört auch das Vorgehen gegen Nicht-Mitglieder aus Wettbewerbsgründen zum Aufgabenbereich des Verbandes.

Das Gericht ist der Argumentation des Klägers gefolgt und hat der Beklagten die angegriffenen Werbemaßnahmen untersagt. Bei Zuwiderhandlung gegen das Urteil droht ein Ordnungsgeld von bis zu 20 Mio. € oder Ordnungshaft für die Verantwortlichen.

Das Gericht sah in dem Angebot eine unangemessene Einflussnahme auf die teilnehmenden Ärzte, welche zu einer Interessenkollision führen könne. Es bestünde damit die abstrakte Gefahr, dass sich die betroffenen Ärzte durch die Geschenke bzw. gewährten Vergünstigungen in ihrer Verordnungspraxis beeinflussen lassen. Das besondere Vertrauensverhältnis zwischen Arzt und Patient erfordere es, dass schon die Gefahr des bloßen Verdachts einer Beeinflussung vermieden werde.

Es ist zu erwarten, dass die Beklagte gegen das Urteil Rechtsmittel einlegen wird, da die hier streitgegenständlichen Fragestellungen grundsätzlicher Art sind und derartige Werbemaßnahmen von erheblicher wirtschaftlicher Bedeutung für die Pharmaindustrie sind.
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Apotheken dürfen Weihnachtsartikel verkaufen

 
Das Oberlandesgericht Oldenburg hatte sich jüngst mit dem Verkauf von geringwertigen Weihnachtsartikeln durch eine Apotheke zu beschäftigen. Zu entscheiden war die Frage, ob dieser Verkauf einen Verstoß gegen apothekenrechtliche Bestimmungen sowie das Wettbewerbsrecht darstellte. Das OLG Oldenburg hat dies im Ergebnis verneint und die Klage gegen die Apotheke abgewiesen (Urt. v. 22.11.2007, Az. 1 U 49/07).
 
Die beklagte Apotheke hatte in der Vorweihnachtszeit auch weihnachtliche Dekorationsartikel verkauft. Darin sah die Klägerin, ein Wettbewerbsverband, einen Verstoß gegen die Apothekenbetriebsordnung (ApoBetrO) und das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und verlangte die Unterlassung des gerügten Verhaltens. Konkret ging es dabei um eine Werbebroschüre, in der unter anderem die Dekorationsartikel beworben wurden. Vor dem Landgericht Oldenburg hatte die Klägerin noch obsiegt. Diese Entscheidung wurde nunmehr aufgehoben und die Klage abgewiesen.
 
Soweit § 25 ApoBetrO apothekenübliche Waren auflistet, handelt es sich dabei nach Ansicht des OLG nicht um eine abschließende Aufzählung. Dies gelte jedenfalls soweit, als dass daneben andere Waren im Rahmen eines Nebengeschäfts verkauft werden. Dem Apotheker sei es per se nicht verboten, Nebengeschäfte zu tätigen. Dies ergebe sich bereits daraus, dass der Gesetzgeber von der in § 21 Abs. 2 Nr. 8 Apothekengesetz (ApoG) vorgesehenen Möglichkeit zur Regelung der Nebengeschäfte, bislang keinen Gebrauch gemacht hat.

Das OLG stellt heraus, dass die beschränkenden Vorschriften der ApoBetrO bezwecken, die Wandlung einer Apotheke zu einem “Drugstore” und einer Konzentration des Apothekengeschäfts auf andere (einträglichere) Artikel zu verhindern. Solange dies nicht der Fall sei, habe der in Art. 12 Grundgesetz (GG) verbürgte Schutz der Berufsfreiheit Vorrang. Beschränkungen der Verkaufstätigkeiten einer Apotheke sind danach nur soweit zulässig, wie die Hauptaufgabe einer Apotheke, nämlich die Versorgung der Bevölkerung mit Arzneimitteln, in einer in Gewicht fallenden Weise beeinträchtigt werden könne. Dies sei den hier erfolgten Nebengeschäften nicht gegeben gewesen, so dass ein Verbot als unverhältnismäßig zu werten wäre.
 
Des Weiteren war für das Gericht nicht ersichtlich, dass durch den Verkauf der Weihnachtsartikel und die hierauf bezogene Werbung der Wettbewerb zum Nachteil der Mitbewerber oder der Kunden mehr als nur unerheblich beeinträchtigt worden wäre. So sei dieses Nebengeschäft gemessen an der Höhe des Umsatzes und des Gewinns für die Beklagte schon völlig bedeutungslos gewesen und nur im Zusammenhang mit dem Vertrieb apothekenüblicher Waren erfolgt. Der Verkauf der Weihnachtsartikel hatte danach allein den - zulässigen - Zweck, den Verkauf apothekenüblicher Produkte zu fördern. Es war nicht erkennbar, dass die beklagte Apotheke dadurch einen relevanten, spezifizierbaren Wettbewerbsvorteil erlangt hatte.
 
Die Entscheidung kann im Volltext unter www.olg-oldenburg.de abgerufen werden. 

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Versorgungswerk darf gleichgeschlechtliche Lebenspartner benachteiligen

 
Gleichgeschlechtliche Lebenspartner eines Arztes oder einer Ärztin dürfen im Rahmen einer Witwen- und Witwerrente gegenüber Ehepartnern benachteiligt werden. Dies hat das Bundesverwaltungsgericht am 25.07.2007 (Az. 6 C 27/06) entschieden.
 
Der Kläger hatte mit einem verstorbenen Arzt eine gleichgeschlechtliche Lebenspartnerschaft im Sinne des § 1 Lebenspartnerschaftsgesetz (LPartG) begründet. Er begehrte nach dem Tod seines Lebenspartners vom ärztlichen Versorgungswerk die Zahlung einer Hinterbliebenenrente.
 
Eine solche steht nach der Satzung des Versorgungswerkes den Ehepartnern eines verstorbenen Arztes oder Ärztin zu. Gleichgeschlechtliche Lebenspartner werden dagegen nicht als Anspruchsberechtigte aufgeführt. Das Versorgungswerk lehnte deshalb den Antrag des Klägers ab. Der Kläger sah darin eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung, die gegen Art. 3 GG verstoße.

Weder das Ausgangsgericht noch das Bundesverwaltungsgericht haben sich der Ansicht des Klägers angeschlossen und deshalb seine Klage abgewiesen.

Das Bundesverwaltungsgericht stützt seine Ansicht auf den in Art. 6 GG ebenfalls mit Verfassungsrang ausgestatteten Schutz der Ehe. Obwohl die gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaft der Ehe mittlerweile in vielen Bereichen angeglichen ist, sei eine völlige Gleichstellung nicht zwingend. Zwar gibt es keinen gesetzlichen Zwang, die Ehe gegenüber den gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaften zu bevorzugen. Es wäre damit rechtlich unbedenklich, wenn Ehe und Lebenspartnerschaften durch das Versorgungswerk gleich behandelt werden würden. Umgekehrt gestatte es der Verfassungsrang des Schutzes der Ehe aber, diese gegenüber der gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaft zu bevorzugen.

Allerdings sieht auch das Bundesverwaltungsgericht zunehmenden Rechtfertigungsdruck für eine derartige Ungleichbehandlung. Denn der Hinterbliebenenversorgung komme eine Unterhaltsersatzfunktion zu. In diesem Bereich sei aber durch das LPartG eine weitgehende Angleichung erfolgt. Das Bundesverwaltungsgericht fordert daher das Versorgungswerk auf künftig in angemessener Zeit zu überprüfen, ob nicht doch eine Gleichbehandlung angebracht wäre.
 
Die Entscheidung kann im Volltext unter www.bundesverwaltungsgericht.de abgerufen werden.

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Widerrufsrecht auch bei Medikamentenversand

 
Das AG Köln hat in einem Urteil vom 31.05.2007 (Az. 111 C 22/07) entschieden, dass das Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen auch auf den Medikamentenversand Anwendung findet.
 
Grundsätzlich gilt bei den so genannten Fernabsatzverträgen, dass heißt Verträgen, die zum Beispiel telefonisch oder über das Internet geschlossen werden, dass Widerrufs- und Rückgaberecht des § 312d BGB zu. Der Kläger hatte ein Medikament bei der Apotheke bestellt und erhalten, sodann aber innerhalb der Widerrufsfrist seinen Rücktritt erklärt und das Medikament zurückgesandt. Die beklagte Apotheke hatte die Erstattung des Kaufpreises abgelehnt.

Sie berief sich dabei auf ihre Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB), die ein Widerrufsrecht unter Bezugnahme auf § 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB ausschloss. Der gesetzliche Bestimmung lässt einen derartigen Ausschluss unter anderem zu, wenn die Ware aufgrund ihrer Beschaffenheit nicht zur Rücksendung geeignet ist. Die Apotheke sah diesen Fall als gegeben, da es ihr aufgrund der gesetzliche Bestimmungen untersagt sei, das zurück erhaltene Medikament erneut an andere Kunden abzugeben.
 
Das AG Köln hat sich dieser Ansicht nicht angeschlossen und die entsprechende Ausschlussklausel in den AGB für unwirksam erklärt. Nach Ansicht des Gerichts kann es dabei dahingestellt bleiben, ob die Apotheke das Medikament erneut verkaufen darf oder nicht. Denn die Gefahr, das Medikament nunmehr aus rechtlichen Gründen nicht mehr verkaufen zu dürfen, fällt allein in den Risikobereich der Verkäuferin und berührt das gesetzliche Rücktrittsrecht deshalb nicht. Auch in tatsächlicher Hinsicht war das Medikament zur Rücksendung geeignet. Denn dadurch trat weder ein Verderb noch eine sonstige Verschlechterung des Medikaments ein.
 
Das Urteil hat in der Literatur ersten Widerspruch erfahren. So wird vertreten, dass rechtliche Gründe, die der Geeignetheit der Kaufsache zur Rücksendung entgegen stehen - wie im vorliegenden Fall das Verbot es erneuten Verkaufs aus Sicherheitsgründen - ebenfalls von § 312d Abs. 4 Nr. 1 BGB erfasst werden mit der Folge, dass ein Widerrufsausschluss durch AGB bestimmt werden kann. Eine entsprechend weite Auslegung des Gesetzes gebiete der Regelungszweck der Norm. Denn dadurch soll gerade ein Missbrauch oder eine unbillige Härte für den Verkäufer ausgeschlossen werden. Letztere liege hier vor, da das zurückgesandte Medikament nicht mehr verkäuflich sei.
 
Vor dem Hintergrund dieser gewichtigen Kritik bleibt abzuwarten, ob sich andere Gerichte in ähnlichen Fällen der Ansicht des AG Köln anschließen werden. Gegebenenfalls wird auch hier Rechtssicherheit erst durch eine ober- oder sogar höchstrichterliche Entscheidung zu erreichen sein. Es ist zu vermuten, dass insbesondere Versandapotheken auf eine entsprechende Klärung in ihrem Sinne bei nächster Gelegenheit drängen werden.
 
Die Entscheidung kann über das Justizportal des Landes Nordrhein-Westfalen unter www.justiz.nrw.de abgerufen werden.

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Apothekenterminal („Medi-Terminal“)

 
Zwei neue Entscheidungen sind zu der Frage der Zulässigkeit der Abgabe von Medikamenten über Automaten ergangen.
 
Das Oberverwaltungsgericht (OVG) Rheinland-Pfalz hat mit Urteil vom 07.07.2009 (6 A 11397/08) eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts Mainz aufgehoben (siehe hierzu die Meldung in dieser Rubrik). Das Berufungsgericht begründete dies damit, dass das Apotheken- und Arzneimittelrecht zum Schutz vor fehlerhafter Medikamentenabgabe hohe Sicherheitsstandards vorschreibe. Diese würden abgesenkt, wenn die Abgabe von Arzneimittel nicht höchstpersönlich durch den Apotheker erfolgen würde. Dagegen spreche auch nicht, dass mittlerweile der Versandhandel erlaubt sei. Denn hier müsse die Bereitstellung des Präparats weiterhin vor dem Versand durch entsprechendes Personal kontrolliert werden. Wegen der grundsätzlichen Bedeutung der Frage hat das OVG aber die Revision zum Bundesverwaltungsgericht (BVerwG) zugelassen.
 
Die zweite Entscheidung stammt vom Verwaltungsgerichtshof (VGH) Baden-Württemberg. Mit Urteil vom 28.07.2009 (9 S 2852/08) hat dieser ein Urteil des Verwaltungsgerichts Karlsruhe (siehe hierzu die Meldung in dieser Rubrik) zum Teil aufgehoben.

Bestätigt wurde die Entscheidung der Eingangsinstanz nur insoweit, als es die Abgabe von verschreibungspflichtigen Mitteln betrifft. Das Verbot der Abgabe auch solcher Arzneimittel, die nicht verschreibungspflichtig sind, wurde dagegen aufgehoben. Wie auch der OVG Rheinland-Pfalz hat der VGH Baden-Württemberg die Revision zum BVerwG zugelassen. Die Entscheidung kann im Volltext unter www.vghmannheim.de abgerufen werden.
 

Anmerkung:

Es bleibt dabei: Eine Entscheidung des BVerwG ist dringend erforderlich, um Rechtsklarheit sowohl für Apotheker als auch Patienten zu schaffen. Die Vielzahl der sich widersprechenden Urteile und die unterschiedlichen Begründungsansätze zeigen, dass die Thematik stark umstritten ist. Wünschenswert wäre es auch, wenn der Gesetzgeber sich des Problems annehmen und für eindeutige Regelungen sorgen würde.
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Arzneimittel-Automaten: Erlaubt und verboten!

Nachdem im August 2008 bereits der Bayerische Verwaltungsgerichtshof die Abgabe von Medikamenten über Automaten in einer Eilentscheidung (vorerst) verboten hatte (siehe hierzu die Meldung in dieser Rubrik), sind nunmehr zwei weitere, sich widersprechende Entscheidungen zu dieser Frage ergangen. Mit Urteil vom 02.09.2008 (11 K 4331/07) hat zunächst das Verwaltungsgericht Karlsruhe  den Medikamentenverkauf mittels Automaten verboten (die Entscheidung kann im Volltext unter http://www.vgkarlsruhe.de abgerufen werden).

In diesem Fall konnte der Kunde sein Rezept über einen Scanner am Automaten einlesen lassen und erhielt das Medikament über einen Ausgabeschacht. Zuvor musste dieses von dem Apotheker freigegeben werden. Dieser stand mit dem Kunden mittels Videotelefon in Kontakt und konnte so auch beraten und weitere Informationen geben. Diese Form der Abgabe wurde allerdings vom zuständigen Regierungspräsidium untersagt. Die Klage des Apothekers blieb erfolglos.

Begründet wurde die Untersagung damit, dass nach den gültigen rechtlichen Vorschriften das Rezept dem Apotheker in Papierform vorgelegt werden müsse. Der Apotheker erhalte bei dem eingesetzten System dieses aber höchstens nachträglich. Damit sei es ihm nicht möglich - wie nach der Apothekenbetriebsordnung (ApoBetrO) gefordert - bei Abgabe des Medikaments bestimmte Angaben auf dem Originalrezept anzubringen. Zudem könne er nicht zuverlässig überprüfen, ob es sich bei der Verordnung eventuell um eine Fälschung handele. Das Gericht vertrat zudem die Auffassung, dass auch die Abgabe nicht verschreibungspflichtiger Medikamente unzulässig sei. Zwar käme hier grundsätzlich ein Verkauf über Automaten in Frage. Im konkreten Fall sei aber durch den Straßenlärm nicht gewährleistet, dass eine durchgehende Verständigung des Kunden mit dem Apotheker möglich sei.

Das Verwaltungsgerichts Mainz hat dagegen am 10.12.2008 (4 K 375/08.MZ) eben diese Art der Medikamentenabgabe für zulässig erklärt. Im Unterschied zu der Konstellation, über die das Verwaltungsgericht Karlsruhe zu befinden hatte, verfügte der Medikamentenautomat hier über einen Drucker, der es dem Apotheker ermöglichte, direkt auf dem Originalrezept die gesetzlich vorgeschriebenen Angaben zu vermerken.

Anders als das Verwaltungsgericht Karlsruhe sahen es die Mainzer Richter im Übrigen nicht als erforderlich an, dass der Apotheker die Verordnung auch körperlich in den Händen halte. Eventuelle Manipulationen ließen sich auch mit hinreichender Sicherheit über das Videotelefon erkennen. Wie auch beim Medikamentenversandhandel sei es nicht mehr erforderlich, dass dem Kunden die Arznei auch persönlich übergeben werde.

Die beiden Entscheidungen zeigen, welche Rechtsunsicherheit derzeit noch bei der Einführung neuer Vertriebs- und Abgabewege bestehen. Eine einheitliche Linie ist in der Rechtsprechung nicht zu erkennen, weshalb weitere Rechtsstreitigkeiten und Gerichtsentscheidungen vorprogrammiert sind. Eine endgültige Klärung wird wohl nur das Bundesverwaltungsgericht herbeiführen können. Gegebenenfalls wird auch der Gesetzgeber reagieren. Sollten die Gerichte mehrheitlich die Abgabe durch Automaten verbieten, erscheint es nicht unwahrscheinlich, dass die einschlägigen Rechtsvorschriften liberalisiert werden und die Abgabe über Automaten künftig ermöglicht wird.